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模仿克林頓做廣告合法嗎（上）
作者：佚名 時(shí)間：2001-12-12 字體：[大] [中] [小]
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本期主持：賈桂茹 北京青年報(bào)社法律顧問
本期嘉賓：李方午 中國廣告協(xié)會(huì)信息咨詢部主任
張德志 中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴與法律事務(wù)部
邢海寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
琚存旭 北京市乾坤律師事務(wù)所律師
蘇俊友 北京市中北律師事務(wù)所律師
■核心提示■
“怪！克林頓上中國的電視為產(chǎn)品做廣告了？”相信不少觀眾面對(duì)近來熒屏頻頻出現(xiàn)的那位面朝你微笑噘嘴，揮手致意的“老外”首先會(huì)發(fā)出這樣的疑問。待你在疑惑中定睛反復(fù)看方才明白：噢！不是那位上屆美國總統(tǒng),原來是個(gè)與克林頓像極了的家伙。于是乎，人們下一步的關(guān)注點(diǎn)便順理成章地移向了廣告內(nèi)容——是什么產(chǎn)品與人們開了一個(gè)玩笑……��！名人的廣告效應(yīng)就這樣出來了！那么到此時(shí)，你會(huì)繼續(xù)考慮一下，這則創(chuàng)意奇特的廣告究竟合法還是違法呢？如果說，模仿公眾人物拍廣告的事在今天看來并不鮮見的話，那么將這種模仿發(fā)展到“總統(tǒng)級(jí)”的卻堪稱絕無僅有。為此，本期法律圓桌邀來有關(guān)專家就此展開討論。
■議題一 模仿公眾人物做廣告
是否違反廣告法？
主持人：其實(shí)，模仿公眾人物做廣告的現(xiàn)象早已有之，我們經(jīng)�？吹接腥四７卵菟嚱绲拿餍莵碜鰪V告。除此以外，還有一類現(xiàn)象也曾引起人們的注意：有人利用名人效應(yīng)，故意模仿演藝界明星進(jìn)行商業(yè)演出，其中有的是經(jīng)過被模仿者本人同意，而有的被模仿者根本不知道。無論是做廣告還是商業(yè)演出，里面無疑都存在著可觀的商業(yè)利益。于是，圍繞著“模仿”與“被模仿”，就引發(fā)出了合法與違法的話題。今天請(qǐng)各位嘉賓來，就是對(duì)上述現(xiàn)象做法律上的剖析。
張德志：廣告是什么？廣告只是一種提示性的信息。消費(fèi)者首先應(yīng)該明確，廣告，包括名人廣告，并不是對(duì)廣告中所介紹的商品和服務(wù)的全部信息的必然擔(dān)保。
李方午：公眾人物可以分成兩類：一類是政府官員，一類是娛樂圈里知名度比較高的明星。在中國，真正去模仿領(lǐng)導(dǎo)人的廣告是很難通得過審查的，因?yàn)槲覀冊(cè)趶V告法第七條中有規(guī)定：不允許使用國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員的名義做廣告，一般的政府工作人員都不行，領(lǐng)導(dǎo)人就更不用說了。不管是真的也好，模仿也好，根本不可能獲通過。國家工商局對(duì)廣告法第七條還有一個(gè)解釋，將這一限制延伸到已故的領(lǐng)導(dǎo)人，不僅僅是在職的，也包括已經(jīng)去世的領(lǐng)導(dǎo)人，都不能使用他們的名義或形象去做廣告。
但這里所講的國家領(lǐng)導(dǎo)人或國家機(jī)關(guān)都是指我國的國家領(lǐng)導(dǎo)人和國家機(jī)關(guān)，對(duì)于在廣告中使用國外領(lǐng)導(dǎo)人的名義或形象的，我國《廣告法》目前沒有具體規(guī)定。但是廣告法第二十五條規(guī)定：“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意�！比绻凑者@條規(guī)定，不管使用誰的形象，都必須有這個(gè)人的書面同意，這自然應(yīng)該包括普通人和國外領(lǐng)導(dǎo)人。
琚存旭：廣告法確實(shí)有明確規(guī)定，使用他人的名義或者形象制作廣告要事先征得他人同意。在這里他人是否同意是能否使用他人形象的很重要的前提條件。沒有經(jīng)過本人同意而使用了本人的形象，肯定違反廣告法。
主持人：在廣告中使用他人名義、形象的，須事先取得他人書面同意，否則即違反廣告法。那么未經(jīng)他人同意模仿其形象是否構(gòu)成廣告法中的“使用他人形象”呢？
李方午：判斷這則“克林頓廣告”是否違反廣告法的難點(diǎn)在于：這則廣告對(duì)克林頓的形象是否構(gòu)成使用。使用了克林頓的形象而沒有取得他的書面同意是絕對(duì)違反廣告法的；但是模仿或者說借用克林頓的形象是否違法，就比較難判斷了，要根據(jù)主客觀情況來分析。打個(gè)比方，如果一則廣告中出現(xiàn)的第一個(gè)形象是葉利欽，第二個(gè)形象是撒切爾，第三個(gè)形象是布什，第四個(gè)形象很像克林頓，這種安排給觀眾造成的印象，就是第四個(gè)人是克林頓，廣告的用意就是要讓觀眾產(chǎn)生錯(cuò)覺，這樣的廣告當(dāng)然構(gòu)成使用克林頓的形象。但是我們討論的這則廣告有些不同，雖然它是在模仿克林頓，但它在畫面中注明了廣告中的人叫“吉米”，因此具體到這則廣告還很難下判斷。
琚存旭：模仿他人形象做廣告是否違反廣告法的問題很復(fù)雜，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面分析：一是做廣告的時(shí)候，廣告制作者的主觀意圖是什么；再一個(gè)是廣告發(fā)布之后，廣告的受眾是怎么認(rèn)為的，從這兩個(gè)角度分析問題可能會(huì)得出符合客觀實(shí)際的結(jié)論來。
從這則廣告看，它選擇的演員酷似克林頓，而且與其同行的女士酷似希拉里，演員的穿著、打扮、行為舉止都像克林頓，而且還露出克林頓特有的噘嘴一笑。這些特征構(gòu)成廣告的核心內(nèi)容，可見廣告制作者的意圖就是要讓受眾對(duì)這個(gè)形象產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為他就是克林頓，這是從廣告制作者的主觀方面的角度分析出的結(jié)論。再從廣告受眾的角度來看，我相信絕大多數(shù)人一看到這則廣告就會(huì)馬上聯(lián)想到克林頓，而且會(huì)認(rèn)為廣告上的人就是克林頓。這則廣告雖然在演員的旁邊打了個(gè)“吉米”字樣，但是，僅這兩個(gè)字難以淡化受眾的主觀認(rèn)識(shí)，而且根據(jù)整個(gè)廣告的前后情節(jié)，由不得你不信。從以上分析來看，可以認(rèn)定這則廣告實(shí)際就是使用了克林頓的形象，模仿形象僅是使用形象的手段之一，模仿他人形象，就是對(duì)他人形象的使用。
邢海寶：如果刻意用一個(gè)人模仿克林頓，而且足以使受眾理解為這個(gè)人就是克林頓，這就在客觀上構(gòu)成了使用他人的名義或者形象，當(dāng)然也就違反了廣告法。至于廣告制作者的主觀意圖，這是內(nèi)心的東西，無法認(rèn)定，只能用通常的觀念來加以推斷。廣告制作者自己說他沒有使用他人形象的意圖是沒有用的，有沒有違反廣告法，關(guān)鍵在于模仿者是不是足以被受眾誤認(rèn)為就是克林頓。
■議題二 模仿名人做廣告
是否構(gòu)成虛假廣告？
主持人：廣告法第四條規(guī)定：廣告中不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。那么模仿名人做廣告是否構(gòu)成虛假廣告呢？
琚存旭：這個(gè)問題不能一概而論。廣告法規(guī)定不允許廣告有虛假內(nèi)容，我認(rèn)為這里所說的虛假是指商品或者服務(wù)不能達(dá)到廣告所宣傳的標(biāo)準(zhǔn)，而模仿名人的廣告不一定就是虛假內(nèi)容，因此僅憑廣告中有模仿名人的情況很難判斷這則廣告是否屬于虛假廣告。
李方午：究竟廣告內(nèi)容的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)如何理解？到底指的是廣告表演的內(nèi)容必須真實(shí)，還是指廣告所宣傳的商品或者服務(wù)的內(nèi)容必須真實(shí)？其實(shí)廣告法所指的真實(shí)性是指關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格、承諾等等應(yīng)當(dāng)真實(shí)。
廣告介紹商品本身的屬性應(yīng)該是不折不扣的，不能有夸張，但是廣告的表演允許夸張。比如說今年初，有一位消費(fèi)者認(rèn)為趙本山所做的北極絨保暖內(nèi)衣廣告是虛假廣告，廣告中趙本山穿著北極絨內(nèi)衣被外星人冰凍起來卻毫發(fā)無損，他認(rèn)為這是欺騙消費(fèi)者。我們不同意這種說法，把人凍到冰里肯定活不過來，但我們覺得這是合理的夸張，大家能夠理解。廣告所介紹的產(chǎn)品和服務(wù)本身的屬性如果有夸張或者虛假，應(yīng)該是我們懲治的東西；而廣告表演有所夸張，不應(yīng)該作為違反廣告的真實(shí)性去打擊。
對(duì)于廣告法所規(guī)定的廣告必須真實(shí)，確實(shí)存在著不同的理解，這給我們提出了另一個(gè)問題，就是制定法律的時(shí)候，應(yīng)該更精確，對(duì)某些概念提前下一個(gè)定義，避免由于理解的不同而造成執(zhí)法的誤差。
張德志：一個(gè)企業(yè)的廣告創(chuàng)意和策劃，屬于商業(yè)形象的定位，包括企業(yè)文化的表達(dá)，只要不違反現(xiàn)行法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行一定的夸張。
邢海寶：這則廣告也不構(gòu)成民法上的欺詐。如果有一輛車不是日本某廠生產(chǎn)的而被說成是日本某廠生產(chǎn)的，或某幅畫不是某人畫的而被說成是某人畫的，這顯然是欺詐。如果僅僅是夸張，大家是可以理解的，人們也不會(huì)因此就上當(dāng)，這不構(gòu)成欺詐。當(dāng)然也會(huì)使有些人信了，但是通常的人不會(huì)信。
李方午：廣告是針對(duì)具有一般智商的人，要看大多數(shù)人的反應(yīng)，如果大家都上當(dāng)了，廣告主說自己沒有欺騙的意思也沒有用；如果一個(gè)25歲的人，只有3歲的智商，他就是理解不了廣告中的夸張，不能說這則廣告就是虛假廣告。這是判斷廣告是否欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的一個(gè)通常標(biāo)準(zhǔn)。
邢海寶：判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是常人的標(biāo)準(zhǔn)。不能以個(gè)別人的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。這則廣告可能有不真實(shí)的地方，但是這跟產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量沒有關(guān)系，所以我認(rèn)為這則廣告不構(gòu)成民法上的欺詐，因而也不構(gòu)成虛假廣告。
蘇俊友：我認(rèn)為不構(gòu)成欺詐。一個(gè)名人的廣告費(fèi)用很高，可能有幾百萬、幾千萬，而消費(fèi)者是廣告費(fèi)的最后承受者。廣告公司找一個(gè)特別像名人的人來做廣告就減少了成本，我認(rèn)為這倒是對(duì)社會(huì)資源的節(jié)約，對(duì)廣大消費(fèi)者也有利。只要廣告中不直說這個(gè)人就是某位名人，我認(rèn)為就不構(gòu)成欺詐。